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西南政法葉明:數據共享中需要防止數據孤島和數據壟斷
編輯:IT產經
2019-06-12
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日前,中國人民大學法學院未來法治研究院數字經濟競爭法研究中心、競爭法研究所、金融科技與互聯網安全研究中心發布了《互聯網平臺新型壟斷行為的法律規制研究》報告,這是國內首份研究數據壟斷的學術報告。

報告顯示,個人數據在產生上具有獨特性,即個人數據是被收集方與收集方共同作用的產物。被收集方實施的相關行為需要借由網絡平臺或傳感器等載體進行記憶與存儲才能形成數據。此外,個人數據從根本上來說,蘊含著強烈的人身屬性。也因此,個人數據權利的歸屬、應用與流通應有其獨特規則。

歐盟《通用數據保護條列》(簡稱GDPR)對于自然人的個人數據權利的相關規定,如知情權、訪問權、更正權等一般屬于被收集方作為強權利人的獨有權利,我國有關個人數據權保護的法律亦是如此。具體而言,個人數據帶有強烈的被收集者的個人屬性,易被濫用并危害被收集者的人格與財產利益,因此需要法律上的特殊防御,賦予被收集方知悉數據收集與使用的目的、范圍、方式的權利,決定是否允許此種收集與存儲的權利,要求查詢與對錯誤或不完整數據進行更正或刪除的權利,以及對于未經同意而收集或使用個人數據的行為要求停止侵害、并對因此造成的民事權益受損的情況要求賠償的權利。

在數字經濟時代,原有的市場競爭行為和監管方式都可能發生變化,產生一些新現象。例如,由于互聯網的“贏者通吃,一家獨大”特點,規模較大的數字平臺很容易實現某種程度上的“自然壟斷”,但傳統的反壟斷法規卻很難對其實施有效監管,因為現有的反壟斷規則是針對19世紀的巨型企業設計的,不適應數字時代需要。簡而言之,數字時代的壟斷更容易,反壟斷更難,對壟斷行為的反制更廣泛。

騰訊旗下的微信APP作為中國目前最大的互聯網流量APP,代表了一種強鏈接社會關系,通過好友及朋友圈等產品生態,幾乎將全部的互聯網熟人關系圈社交資源控制在手。近年來突出重圍的短視頻平臺,如抖音、快手等,屬于弱鏈接的社交關系。由此而產生的市場競爭秩序問題、市場資源配置問題,即上述法律風險已經凸顯。以騰訊與多閃之爭為例,騰訊認為微信和QQ產品平臺上產生和積累了大量的用戶頭像、地區、好友關系等數據,是騰訊公司進行商業競爭的重要核心資源。天津市濱海新區人民法院亦對這一訴求予以認定,但用戶頭像等數據屬于騰訊公司還是用戶本身,國內尚無明確法律法規可循。歐洲的GDPR認為所有的數據必須是最終用戶可以完全控制的,這種控制體現在:他們可以自主決定分享或不分享哪些內容,以及在注銷賬號后自身遺留信息的“被遺忘權”。

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圖為西南政法大學經濟法學院教授、人工智能法律研究院常務副院長葉明

西南政法大學經濟法學院教授、人工智能法律研究院常務副院長葉明認為,如何實現數據共享,如何在數據共享中防止壟斷,如何防止數據孤島,這些問題是當前數據競爭領域值得思考的問題。在總體來看,現有的反壟斷法規制理念、思路和方法能在一定程度上應對互聯網大數據帶來的挑戰,但在規制理念上需要更加包容和審慎一些。對此,葉明提出了四點建議。

其一,相關市場的界定一般包括產品市場和地域市場的界定,而在大數據領域,考慮到數據資產價值隨時間的快速變化等因素,相關市場的界定可能還需要引入時間維度,可能需要考慮時間市場。建議單獨界定數據市場,在界定數據相關市場時,需要考慮著重考慮隱私要素,更加重視對隱私的考慮。在界定相關產品市場時,需要對不同類型數據進行界定。比如,數據可以分為線上、線下兩個層面,即使是線上的數據,又可以分為搜索數據、社交數據、電商數據等類別的數據,應該進行細分。從反壟斷法角度來看,有些數據可能構成關鍵設施。同時,在相關市場界定方法中,需求替代、供給替代、假定壟斷者測試等傳統方法需要進行相應調整以適應大數據的特點。

其二,當前很多互聯網企業并購的真實目的是為了獲取數據,然而按照現有反壟斷法律制度,進行反壟斷申報可能存在一些障礙。在評估的時候,葉明認為可以考慮根據對不同的行業設立差異化的系數因素,同時,要更加重視“流量”、下載量和使用率等因素,而不是營業額等傳統的因素。另外,在申報標準中,可以考慮“蓋然性”的標準,將企業的營業額、市場競爭力、企業業績、資產規模等納入到評估體系中。

其三,在大數據企業濫用支配地位行為的認定中,有兩大難題,一是市場支配地位的認定難。在傳統領域,認定市場支配地位時,一般考慮進入市場的難易程度。然而,在數據領域下,進入門檻可能并不高,然而其可能對市場造成重要影響,因此,對市場支配地位的認定思路和方法可能要進行調整。二是濫用行為的認定難。為更方便認定,相關機構要明確大數據企業的義務與消費者的權利。同時,在認定時需要建立權威性的數據資產價值評估參考標準。

其四,大數據的算法共謀對反壟斷規制提出了新的問題:一方面是主體要件的認定變得困難,難以確定共謀的主體;另一方面是相關主體的主觀意圖的認定也比較困難。葉明認為,在主體認定上,需要對算法設計者、改進者、使用者等主體進行全面的審查,在條件達成時,也將其作為主體。對主觀要件的認定,則應該從傳統的溝通證據向行為證據、經濟證據轉變。

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